Peut-on quitter son entreprise au mépris de toute déontologie commerciale ?

La question peut paraître saugrenue, et pourtant une réponse positive s'impose à la lecture de certains arrêts récents. Plus que jamais, le formalisme de la rédaction de la clause et la démonstration de sa légitimité sont exigés par le juge. Faute d'une clause de non concurrence licite, un salarié peut partir avec la clientèle de son employeur ...... même si le code de déontologie l'interdit !

Le salarié est tenu envers son employeur d'une obligation de fidélité et de loyauté pendant tout le temps que dure son contrat de travail. Cette obligation qui n'a nullement besoin d'être contractualisée trouve sa justification dans l'execution de bonne foi du contrat de travail.
En échange d'une rémunération pour les tâches de l'emploi qu'il a accepté d'executer, le salarié doit éviter tout comportement déloyal et s'abstenir ainsi de tout acte de dénigrement,  de désorganisation d’entreprise ou de parasitisme.

Cette obligation de non concurrence dure pendant toute la vie du contrat de travail, mais peut persister au delà si employeur et salarié en conviennent sous la forme d'une clause de non concurrence.
La cour de cassation a très fortement encadré en 2002 (cass.soc., 10 juillet 2002, n°99-43334 à 99-43.336) cette obligation de non concurrence -persistant après le contrat de travail - afin qu'elle ne devienne pas une entrave à la liberté du commerce et de l'industrie.

La clause de non-concurrence s'applique quelles que soient les circonstances de la rupture ( démission, licenciement, essai ...).

Le salarié qui viole l'obligation contractuelle de non-concurrence s'expose à diverses sanctions : il perd non seulement le droit à l'indemnité compensatrice mais peut aussi être condamné à réparer le préjudice subi par l'ancien employeur .

Il peut même se voir interdire par le juge de poursuivre son activité !.
La Cour de cassation admet que la violation par le salarié d'une clause de non-concurrence peut constituer un trouble manifestement illicite auquel le juge des référés mettra fin (art R 1455-6 du Code du travail ) par une ordonnance d'astreinte.

Pour que la clause de non concurrence soit licite, cinq conditions cumulatives doivent être précisées lors de sa rédaction et pouvoir être justifiées devant le juge :
1.la protection des intérêts légitimes de l'entreprise,
2.une limite dans le temps,
3.une limite dans l'espace,
4.les spécificités de l'emploi du salarié,
5.l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière.

Faute d'une clause de non concurrence licite, un salarié peut partir avec la clientèle de son employeur ...

Par le versement de l'indemnité de non concurrence pendant toute la durée prévue pour la validité de cette clause, le juge a entendu freiner le développement de cette obligation de non concurrence.
Certains employeurs ont cru pouvoir contourner le cadre contraignant des clauses de non concurrence, en créant ex-nihilo, des clauses de non sollicitation, c'est à dire en s'entendant réciproquement à ne pas embaucher leurs salariés. Peine perdue ! ces clauses sont nulles : elles portent atteinte à la liberté de travailler, les employeurs devant indemniser les salariés du préjudice causé (cass.soc., 2 mars 2011, n°09-40547).

Faute d'une clause de non concurrence licite ( respectant les cinq conditions cumulatives), le juge conclut à la nullité de la clause et ne condamne pas l'exercice par le salarié à son profit l’activité antérieurement exercée au sein de son ancienne entreprise. Le salarié peut ainsi partir avec les clients de son employeur sans que cela ne constitue une concurrence déloyale comme le démontre cet expert-comptable démissionnaire à qui l'on réclamait 100 000 euros pour préjudice matériel et 20 000 euros pour frais financiers pour avoir poursuivi à son profit l'activité antérieurement exercée chez son précédent employeur.

Ayant fait annulé sa clause de non concurrence, il se pourvoit avec succès devant la Cour de cassation qui juge que le fait qu’un salarié poursuive à son profit l’activité antérieurement exercée au sein de son ancienne entreprise ne constitue pas en lui-même un acte de concurrence déloyale: "Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser, à la charge de M. X..., un acte déloyal ayant conduit au transfert de clientèle qu'elle constatait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale". (Cass. com. 24 septembre 2013, n°12-20046).

... Même si le code de déontologie l'interdit !
Une société d'expertise comptable a assigné deux cabinets pour violation du code de déontologie qui interdisait de démarcher la clientèle. Ces deux cabinets créés tous deux par un ancien salarié, en avait débauché deux autres et avait démarché ses clients par téléphone. Les juges, tant français qu'européens (CJUE 5 avril 2011, aff. C-119/09) ont censuré cette disposition du code de déontologie. L'interdiction a effectivement disparu avec la publication du décret 2012-432 du 30 mars 2012. Plus récemment, une société d'expertise comptable installée à La Réunion assigne un cabinet d'expertise comptable implanté sur l'île. Elle lui reproche d'avoir récupéré plusieurs de ses clients sans l'en avoir préalablement informée en violation des règles déontologiques. En effet, les experts-comptables appelés par un client à remplacer un confrère ne peuvent accepter leur mission qu'après en avoir informé ce dernier (décret 2012-432 du 30 mars 2012, art. 163).La société demande, en conséquence, la condamnation du cabinet à lui verser des dommages et intérêts pour concurrence déloyale. Pour la Cour de cassation ce « manquement à une règle de déontologie, dont l'objet est de fixer les devoirs des membres d'une profession et qui est assortie de sanctions disciplinaires, ne constitue pas nécessairement un acte de concurrence déloyale [1]» (Cass. com. 10 septembre 2013, n° 12-19356).

Avant d'actionner une clause de non-concurrence, il convient donc d'être particulièrement prudent et de vérifier d'une part sa licéité ( les cinq clauses cumulatives ) et, d'autre part, le préjudice subi par l'entreprise ( clause pénale, action en référé ...).

[1] Il s’agit d’un revirement. Il y a encore peu de temps, la Cour de cassation jugeait que le transfert de dossiers en méconnaissance des règles déontologiques suffisait à caractériser l'acte de concurrence déloyale (cass. com. 12 juillet 2011, n° 10-25386).