La présomption d’utilisation professionnelle des nouvelles technologies étendue à l’envoi et à la réception des SMS
Les moyens utilisés sont divers : clauses de non concurrence, de secret, de confidentialité … Ils ne sont cependant pas toujours licites.
La cour de cassation veille et a reconnu comme illicites, les clauses de non sollicitation par lesquelles les entreprises s’engagent à ne pas recruter les salariés de leurs concurrents, les clauses de non captation de clientèle qui interdisent à des salariés de démarcher pour leur compte ou pour celui des tiers et sous une forme quelconque la clientèle de la société.
Quoi de plus facile, en effet, que de prendre une photo un document confidentiel et de le transférer grâce à son smartphone à un concurrent ou de l’informer par texto de l’avancée d’une réunion commerciale ?
Fortement encadrée pour préserver la vie personnelle du salarié, la cybersurveillance, suite aux problèmes posés par l’intelligence économique est devenue un impératif de sécurité des entreprises.
Licéité de la
cybersurveillance des salariés
Face à la multiplication des outils d’intelligence
économique, la jurisprudence de la cour de cassation a opéré un important virage en faveur du pouvoir de
contrôle de l’employeur .
Longtemps restreinte par la jurisprudence Nikon, la
cybersurveillance est aujourd’hui
largement admise et pratiquée et cela d’autant plus facilement que
l’utilisation des nouvelles technologies mises à disposition par l’employeur
est présumée à utilisation professionnelle.
·
A l’origine (cass.soc., 2 octobre 2001) l’affaire Nikon où un
ingénieur qui avait entretenu pendant ses heures de travail une activité
parallèle, découverte dans son ordinateur par son employeur, gagne son procès, les documents
compromettants figurant dans un dossier « personnel ». Pour la cour
de cassation, le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au
respect de l'intimité de sa vie privée. Ce qui implique en particulier le
secret des correspondances. En conséquence, l'employeur ne peut dès lors - sans
violation de cette liberté fondamentale - prendre connaissance des messages
personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique
mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non
professionnelle de l'ordinateur .
·
A la suite de cet arrêt, de nombreux salariés
ouvrent des dossiers personnels dans leur disque dur où ils mettent leurs
documents personnels. Il en va ainsi de ce dessinateur industriel qui « stocke » ses photos érotiques
dans un dossier personnel (cass.soc., 17 mai 2005, n°03-40017). Cependant, à
l’occasion de cette affaire, gagnée par le dessinateur, la cour de cassation
donne un mode d’emploi aux employeurs désirant fouiller le disque dur de
l’ordinateur mis à disposition de leurs salariés : « Attendu,
cependant, que, sauf risque ou événement
particulier, l'employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le
salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l'ordinateur mis à sa
disposition qu'en présence de ce dernier
ou celui-ci dûment appelé ». Il n’est donc plus interdit de fouiller
les fichiers personnels si il existe un risque et que le salarié a été mis en
mesure de venir.
·
Procédure suivie en 2007 (cass.soc., 23 mai
2007) par un employeur qui fait venir un huissier et ouvre les
fichiers en présence du salarié, suspectant , avec raison, une concurrence
déloyale « Qu'en statuant ainsi, alors que l'employeur avait des motifs
légitimes de suspecter des actes de concurrence déloyale et qu'il résultait de
ses constatations que l'huissier avait rempli sa mission en présence du salarié ».
·
Dès lors, le mode d’emploi connu, il est utilisé
dans toutes les affaires suivantes jusqu’à cette affaire de 2009 où un salarié
va aller trop loin en rendant personnel tout son disque dur. En effet, pour
accéder aux sous-répertoires, il faut passer par un répertoire «
personnel » à ses initiales ! La chambre sociale (cass.soc., 21
octobre 2009) met alors un terme au mode d’emploi utilisé jusque-là . Il fallait changer
d’optique, dorénavant, tout devient professionnel sauf ce que le salarié a
expressément stipulé comme personnel « Attendu cependant que les fichiers créés par le salarié à l'aide de
l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de
son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, sauf si le salarié
les identifie comme étant personnels, en sorte que l'employeur est en droit de
les ouvrir hors la présence de l'intéressé ».
Présomption d’utilisation
professionnelle de l’outillage informatique mis à disposition du personnel
Tout devenant professionnel, la présence du salarié n’étant
plus nécessaire, l’employeur pourra alors :
· - fouiller en l’absence du salarié son historique
internet « Mais attendu que les
connexions établies par un salarié sur des sites Internet pendant son temps de
travail grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur
pour l'exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel
de sorte que l'employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors
de sa présence ; que le moyen n'est pas fondé » ( cass.soc., 9 juillet
2008) ;
· - prendre connaissance des fichiers laissés sur sa
clé USB connectée (cass.soc., 12 février 2013 ) « Attendu cependant qu'une clé USB, dès lors
qu'elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié
par l'employeur pour l'exécution du contrat de travail, étant présumée utilisée
à des fins professionnelles, l'employeur peut avoir accès aux fichiers non
identifiés comme personnels qu'elle contient, hors la présence du salarié »,
- contrôler un message envoyé par un salarié, aux temps et lieu du travail, sur le téléphone portable professionnel d’une de ses collègues, présentant un rapport avec son activité professionnelle « Qu'en statuant ainsi, alors que le message, envoyé par le salarié aux temps et lieu du travail, qui était en rapport avec son activité professionnelle, ne revêtait pas un caractère privé et pouvait être retenu au soutien d'une procédure disciplinaire à son encontre » (Cass. soc., 28 septembre 2011).
- contrôler un message envoyé par un salarié, aux temps et lieu du travail, sur le téléphone portable professionnel d’une de ses collègues, présentant un rapport avec son activité professionnelle « Qu'en statuant ainsi, alors que le message, envoyé par le salarié aux temps et lieu du travail, qui était en rapport avec son activité professionnelle, ne revêtait pas un caractère privé et pouvait être retenu au soutien d'une procédure disciplinaire à son encontre » (Cass. soc., 28 septembre 2011).
Prise en compte des messages vocaux
L’utilisation des mails, de l’ordinateur mis à disposition,
devenus professionnel, la cour de cassation ne pouvait ignorer les messages
vocaux laissés sur les boîtes vocales et l’envoi des SMS. Après avoir hésité,
la position de la cour de cassation est dorénavant claire sur les messages
laissés sur un répondeur téléphonique.
·
Dans un premier temps, elle refuse de prendre en
considération les messages laissés sur un répondeur téléphonique à cassettes, l'enregistrement
et la reconstitution d'une conversation ainsi que la retranscription de
messages, lorsqu'ils sont effectués à l'insu de leur auteur, constituent des procédés déloyaux rendant irrecevables
en justice les preuves ainsi obtenues.
·
Dans un second temps, elle distingue les
messages laissés sur une boîte vocale des messages laissés sur un répondeur
téléphonique. Un salarié pourra ainsi se
servir du message laissé par son employeur pour s’estimer licencié verbalement
« Mais attendu, d'abord, que si
l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de
l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en
justice la preuve ainsi obtenue, il n'en est pas de même de l'utilisation par
le destinataire des messages téléphoniques vocaux dont l'auteur ne peut ignorer
qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur » (cass.soc., 6 fevrier
2013).
Prise en compte des SMS
Le raisonnement sera identique pour l’envoi de SMS, dans une
affaire de harcèlement, la chambre sociale accepte de prendre en compte la
retranscription des SMS reçus par la victime d’un harcèlement en leur donnant
une pleine valeur juridique « Mais
attendu que si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée,
effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal
rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n'en est pas de même
de l'utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement
adressés, dits S. M. S., dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés
par l'appareil récepteur » (cass.soc., 23 mai 2007).
En février 2015, la chambre commerciale ne va pas tarder à
aligner sa jurisprudence sur celle de la chambre sociale en rappelant que les
SMS envoyés ou reçus par un salarié au moyen de son téléphone portable
professionnel sont présumés avoir un caractère professionnel, ce qui autorise
l’employeur à les consulter librement s’ils n’ont pas été identifiés comme
personnels. Or, à la différence des e-mails, il n’y a pas de champ
« objet » dans un SMS ce qui signifie que tous les SMS adressés sont
professionnels ![1].
Dans l’affaire jugée par la chambre comerciale, il
s’agissait - à nouveau - d’un problème de débauchage et de concurrence déloyale.
Lorsqu’un employeur intervient auprès d'un salarié sous
contrat avec une entreprise concurrente, soit pour lui faire quitter son
emploi, soit pour l'engager concomitamment, il y a débauchage. Cependant, le
simple fait d’avoir eu des contacts avec les salariés que l’on souhaite
embaucher ne signifie pas du débauchage en l’absence de collusion avec les
salariés. Pour être répréhensible, le débauchage, doit avoir été causé par des manœuvres
ou des agissements frauduleux et être accompli dans un but déterminé tel que
l'utilisation de connaissances acquises, le détournement de clientèle ou la
connaissance des secrets de fabrique du concurrent. Le débauchage est sanctionné
civilement et pénalement.
La concurrence déloyale d'un ancien salarié et/ou de son nouvel employeur à l'égard de l'ancien employeur entraîne l'application des principes de responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle. L'ancien employeur peut agir à la fois contre son ancien salarié et contre le nouvel employeur de ce dernier. La concurrence déloyale peut entrainer des sanctions pénales (cinq ans d'emprisonnement et amende de 500 000 € ) lorsqu’il y a eu corruption du salarié. Ce même article punit le salarié qui cède à ces propositions.
La concurrence déloyale d'un ancien salarié et/ou de son nouvel employeur à l'égard de l'ancien employeur entraîne l'application des principes de responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle. L'ancien employeur peut agir à la fois contre son ancien salarié et contre le nouvel employeur de ce dernier. La concurrence déloyale peut entrainer des sanctions pénales (cinq ans d'emprisonnement et amende de 500 000 € ) lorsqu’il y a eu corruption du salarié. Ce même article punit le salarié qui cède à ces propositions.
L’affaire
Dans l’affaire jugée par la chambre commerciale de la cour
de cassation, la société Newedge Group (courtage d'instruments financiers) reproche
à la société GFI (courtage d'instruments
financiers) d'avoir provoqué la désorganisation de son activité en débauchant
un grand nombre de ses salariés et d'avoir provoqué ainsi la désorganisation de
son activité.
Newedge Group demande et obtient l’autorisation, par ordonnance sur requête, à faire procéder à un constat au siège de cette société ainsi que sur les outils de communication mis à la disposition de ses anciens salariés.
Pour sa part, GFI estime que la réglementation de Newedge (règlement intérieur, charte d’utilisation des moyens de communication électronique ) ne concernait pas les SMS. Le glossaire annexé à la charte précisant que les « moyens de communication électroniques » étaient « la messagerie électronique, les services d'accès internet, et les outils de travail en commun sur intranet », et que la messagerie électronique était le « service de transmission de messages géré par ordinateur ».
Newedge Group demande et obtient l’autorisation, par ordonnance sur requête, à faire procéder à un constat au siège de cette société ainsi que sur les outils de communication mis à la disposition de ses anciens salariés.
Pour sa part, GFI estime que la réglementation de Newedge (règlement intérieur, charte d’utilisation des moyens de communication électronique ) ne concernait pas les SMS. Le glossaire annexé à la charte précisant que les « moyens de communication électroniques » étaient « la messagerie électronique, les services d'accès internet, et les outils de travail en commun sur intranet », et que la messagerie électronique était le « service de transmission de messages géré par ordinateur ».
La solution
Rejetant l’argumentation de GFI, la chambre commerciale dans son arrêt de 2015 (cass.com., 10 février 2015) s’aligne dorénavant totalement sur la chambre sociale en reprenant un raisonnement en trois temps :
1er temps : les SMS sont présumés avoir un caractère professionnel .
La chambre commercial reprend mot pour mot solution dégagée par la chambre sociale « Mais attendu que les messages écrits ("short message service" ou SMS) envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l'employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l'intéressé, sauf s'ils sont identifiés comme étant personnels » ;
2ème temps : l’employeur a le droit de consulter ce qui n’est pas identifié comme personnel.
Les SMS étant présumés reçus ou adressés pour une finalité
professionnelle, il n’existe pas de déloyauté de l’employeur à consulter ces
SMS : « la
production en justice des messages n'ayant pas été identifiés comme étant
personnels par le salarié ne constitue pas un procédé déloyal au sens des
articles 9 du code civil et 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des
droits de l'homme et des libertés fondamentales rendant irrecevable ce mode de
preuve ».
3ème temps : l’employeur est en droit de consulter les SMS
3ème temps : l’employeur est en droit de consulter les SMS
Les SMS non identifiés comme personnels étant
professionnels, l’employeur est en droit de les consulter : « les SMS à caractère non marqué
"personnel" émis et reçus sur du matériel appartenant à la société
Newedge étaient susceptibles de faire l'objet de recherches pour des motifs
légitimes »
Avec cet arrêt, la présomption du caractère professionnel
des outils mis à disposition du salarié pour les besoins de son travail est
étendue à tout l’outillage informatique.
Seules deux limites seront prises en compte :
Seules deux limites seront prises en compte :
1. l’identification par le salarié du caractère personnel de
ses fichiers quelque en soit la nature, SMS, E-mails, fichiers …
2. Le règlement intérieur qui restreindrait le pouvoir de l'employeur en lui imposant de ne consulter les SMS qu’en présence du salarié même s’ils n’ont pas été identifiés comme personnels (cass. soc., 26 juin 2012 ).
2. Le règlement intérieur qui restreindrait le pouvoir de l'employeur en lui imposant de ne consulter les SMS qu’en présence du salarié même s’ils n’ont pas été identifiés comme personnels (cass. soc., 26 juin 2012 ).
Yvan Loufrani
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[1] à moins
que le salarié ait commencé son SMS par « personnel », la cour de
cassation le confirmera peut-être
