Un DRH peut obtenir des dommages et intérêts pour la réparation du préjudice causé par la nullité de la clause de non concurrence de son contrat de travail dont il a assuré la rédaction

Négocier, rédiger un contrat de travail sont des fonctions classiques des gestionnaires des ressources humaines. N’étant pas juristes de formation, ils utilisent fréquemment un formulaire social qu’ils adaptent pour rédiger le contrat de travail du salarié nouvellement embauché.

Qu’en est-il, cependant, si le responsable des ressources humaines commet une erreur et inclut une clause notoirement nulle pour la jurisprudence ?

· Qu’en est-il surtout si la clause nulle est celle de son contrat de travail ?
Pourra-t-il invoquer la nullité de la clause - à la rédaction de laquelle il avait participé – à son profit à l’occasion de son licenciement ?
La question était posée pour un DRH ayant participé à la rédaction de son contrat de travail incluant une clause de non concurrence nulle.

Licéité de la clause de non concurrence

Pendant toute la durée d'exécution de son contrat de travail, le salarié est tenu envers son employeur à une obligation de loyauté lui interdisant notamment d'exercer une activité concurrente. En cas de rupture de son contrat, une clause contractuelle peut prévoir qu’il s’abstiendra de concurrencer son entreprise pendant un certain temps. Cette clause de non-concurrence ne sera  licite que si elle s’avère indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives (Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 00-45135 ).

La contrepartie financière de la clause de non-concurrence a ainsi pour objet d'indemniser le salarié qui, après rupture du contrat de travail, est tenu d'une obligation qui limite ses possibilités d'exercer un autre emploi. Or, par définition, cette indemnité ne peut être versée qu’après la rupture du contrat et ne peut prendre la forme d'une majoration de salaire versée en cours de contrat (Cass. soc., 22 juin 2011, n° 09-71567).

L’affaire jugée

C’est une clause de ce type qu’un DRH a inséré dans son propre contrat de travail, la contrepartie financière fixée par la clause de non concurrence prenant la forme d'une majoration de salaire versée en cours de contrat.

• Pour l’entreprise, le DRH a rédigé cette clause et, de par ses fonctions, pouvait mettre fin à l'illicéité de la clause de non concurrence contenue dans son contrat de travail.
• Le DRH, pour sa part, réclame 5000 euros à titre de dommages et intérêts du fait du préjudice subi par le défaut de validité de la clause de non concurrence..

La « validité » d’une norme provient, pour Kelsen, de son existence spécifique qui dépend de son adoption par une autorité compétente :« Dire d’une norme qu’elle est valide signifie ici qu’elle a été adoptée par une autorité compétente, conformément à une autre norme, et qu’elle est obligatoire relativement à cette autre norme ; en d’autres termes, qu’elle appartient à un certain système normatif, qu’elle a une existence au sein de ce système. » (Troper, 2003). Le contrat de travail est valide dans la mesure où c’est bien (institutionnellement) le DRH (autorité compétente) qui l’a rédigé.
Que le DRH y ait participé personnellement ou non n’a que peu d’importance dans la mesure où il était « l’autorité compétente » et qu'il l'a signé pour le compte de l'entreprise.

La cour de cassation confirme la position de la cour d’appel qui avait retenu « que la participation du salarié à la rédaction de la clause de non-concurrence n'avait aucune incidence sur sa validité » (Cass. soc., 6 juillet 2016, n° 15-10987).
Il appartenait à l’entreprise de s’assurer que son DRH était compétent en droit du travail lors du recrutement et de s’assurer de son éthique personnelle et professionnelle.

Yvan Loufrani